配偶者が一方に性交類似行為があったとして、離婚を請求する、あるいは慰謝料を請求するという場合があります。

　「不貞行為」について法律上定義はありませんが、配偶者がある人が自由な意思に基づいて配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうと一般的にされています。ただ、裁判例によってはこれより広く婚姻共同生活の平和の維持という権利・法的保護に値する利益を侵害するおそれが相当程度ある行為と考えるのが相当とするものもあります。この場合は必ずしも性行為の存在が不可欠ではなく、夫婦共同生活を破壊し得るような性交類似行為であれば当たると考えるのが相当とするものもあります。

　ここまで広げた場合には、異性間の性的関係だけでなく、同性による性行為ないし性交類似行為も含めて離婚理由での不貞行為に該当すると考えることになります。このあたりは「不貞行為」に含めるか争いがあるところで、こういった同性間の性的関係については不貞行為ではなく、同じ離婚理由でも婚姻関係を継続しがたい重大な事由として考慮するという場合と裁判所の判断は別れています。ただ、どちらにしてもそういった同性間の性行為ないし性交類似行為の存在により婚姻関係が破綻ないし婚姻関係が形骸化したりすれば離婚理由にあたりうるといえるでしょう。

　このあたりになると裁判所の判断もかなり分かれるところになります。いわゆる性交渉にあたる行為が行われたといえる場合には、不貞行為にあたる点は争いないものの、たとえばキスではどうか、ハグしているときはどうか、いわゆるバーチャルセックスといえるやり取りの場合はどうかとなると裁判官の裁量により異なってくるところになってきます。

　キスの場合はこれがどのくらいの時間行われていたか、どのような態様でキスをしていたかによりディープキスといえるかどうか、どのように認定されるかで異なっていると思われます。裁判例では抱き合うようにしてキスをしていたという事実があったと認めながらも、時間的なところからみていわゆるディープキスとまでいえないとし、そのとき両者が初めて会っておりその後会っていなかったことも合わせ損害賠償請求を否定しているものがあります。

　また、バーチャルセックスといえそうなやり取りについて慰謝料請求が認められるか判断した裁判例では、やり取りをしている双方が遠隔地に居住しており、密会したといえる事実が伺われる内容がないこと、不貞行為を認めたようなやり取りもないことから、性交ないし性交類似行為があったといえないとしています。また、メールのやり取りの内容が婚姻生活を破綻に導くような意図をことさらもっていたと伺わせるものではなく違法とまでいえないとして慰謝料請求を否定しています。

　こういった裁判例は事案がどうであったかという点に左右されるため、必ずしも他のケースにそのままあてはめて考えられるものではないというところが難しい点ではあります。ただ、性交類似行為があったとして慰謝料請求が認められるかの一つの判断材料にはなりうるでしょう。身体的接触があったとしてもその内容、程度によりますので、やはり性交といえるようなものが認められるところまでいかないとまとまった慰謝料は認められない可能性が高いといえます。また、身体的接触すらないようなメールでのやり取りの場合には意図的に婚姻関係が破綻させるような内容でないと慰謝料が認められる場合は相当限られてくるということはいえるのではないかと思います。